SMBA - Ny praksis 2

Erhvervs- og Selskabsstyrelsens (EOGS) nye praksisændring, som ikke gør det muligt fremover at stifte SMBA’ere (SMBA = Selskab med begrænset ansvar) som skuffeselskaber, kan også få betydning for en lang række allerede eksisterende SMBA’ere.

Det centrale i EOGS’s argumentation er, at loven om visse erhvervsdrivende virksomheder bygger på, at virksomhederne skal udøve erhvervsdrift og samtidig have til formål at fremme deltagernes interesser.

Inden for selskabsretten skelnes der mellem to hovedtyper af selskaber. Dels er der kapitalselskaberne som omfatter anparts- og aktieselskaber og dels er der personselskaberne, som omfatter SMBA. Kapitalselskaberne reguleres af selskabsloven mens personselskaberne er omfattet af lov om visse erhvervsdrivende virksomheder.

Personselskaber (og dermed SMBA) tager udgangspunkt i interessentskabsretten, hvor de enkelte interessenter deltager aktivt i virksomhedens drift. Dette er en væsentlig forskel i forhold til anparts- og aktieselskaber, hvor der ikke er nogen forudsætninger om aktiv deltagelse i et selskabs drift.

Hvad sker der, hvis et SMBA ikke opfylder kravene om erhvervsdrift og aktiv deltagelse? Hvis et SMBA ikke opfylder lovens betingelser, er der principielt mulighed for at EOGS sender det pågældende SMBA til tvangsopløsning.

Selv om selskabsloven og lov om visse erhvervsdrivende virksomheder praktisk talt er ens på dette område, vil ejerne af et SMBA næppe komme i samme uheldige situation. Lovgivningen omkring SMBA er yderst begrænset ligesom det manglende kapitalkrav gør, at EOGS vil bede det enkelte SMBA om at bringe forholdene i overensstemmelse med lovgivningen inden en given frist (typisk 4 uger). Det er først hvis denne frist overskrides, at EOGS vil sende et SMBA til tvangsopløsning.

Et langt større problem kan opstå for en række SMBA’ere, hvis SKAT sætter fokus på dette område. Et SMBA betaler 25 % i skat, hvorimod den personlige beskatning kan gå helt op til 60 %. Med andre ord – der kan potentielt være en del skattekroner at hente, hvis SKAT kan få omklassificeret et SMBA til et interessentskab (I/S) i skatteretlig henseende.

Det kræver minimum 2 stiftere til et SMBA. Et krav som en del deltagere i SMBA’er er kommet uden om, ved at bruge nogle af de mange tilbud som selskabsfabrikanter har om at stille et passivt SMBA til rådighed. Basalt set har selskabsfabrikanterne solgt SMBA som enkeltmandsfirmaer. Det har de kunne gøre, ved at lade et tomt SMBA stå som medstifter.

Eksempelvis skriver en af udbyderne smbaexpert.dk på deres hjemmeside:

”Du behøver ikke at skaffe en medstifter vi hjælper dig gerne. Vor selskab 'PASSIV SMBA' kan stå som medstifter hos dig.

'PASSIV SMBA' er medstifter, men ikke beslutningstager, ikke tegningsberettiget og modtager ikke løn/afkast/overskud af selskabet.

Som 'PASSIV SMBA'  har vi ingen indflydelse på selskabets drift. Du bestemmer alt selv.”

I dette tilfælde er betingelserne om erhvervsdrift og det at fremme deltagernes interesser gennem erhvervsdrift ikke opfyldt og SMBA’et er således stiftet på et ulovligt grundlag.

SKAT har i et cirkulære fra 1988 slået fast;

”at det afgørende for en juridisk persons skattepligt efter selskabsloven ikke alene er, hvorledes denne formelt er organiseret, men tillige hvordan denne reelt fungerer”.

Det vil med andre ord sige, at du nok kan have et SMBA af navn, men hvis det ikke er det af gavn, er SKAT ikke bundet op på skattemæssigt at behandle virksomheden som et SMBA.

For SKAT vil det være nærliggende at argumentere for, at der skal ske beskatning, som var det et interessentskab. Udgangspunktet for beskatningen af et SMBA som et interessentskab vil være den aftale, der er indgået mellem ”stifteren” og det ”passive SMBA”. Hvis vi tager udgangspunkt i ovenstående eksempel fra SMBAexpert.dk vil fordelingen af resultatet være 100 % til ”stifteren” og intet til beskatning hos det ”passive SMBA”.

Kendetegnet for et interessentskab er den personlige og solidariske hæftelse mellem interessenterne. Her er det vigtigt at have for øje at det ”passive SMBA”, som har fungeret som medstifter, er et tomt selskab. Der er intet at komme efter, hvis en kreditor vil forsøge at gøre et krav gældende. Tilbage er kun muligheden at forsøge at hente pengene hos ”stifteren”.

Hvis SKAT lægger til grund, at der reelt er tale om et I/S, så er vi pludselig tilbage ved at ”stifteren” vil stå i samme situation, som hvis han fra starten havde valgt at køre sin virksomhed som et enkeltmandsfirma.

Hvis du har et SMBA, som er stiftet med en passiv deltager, og det hvad enten du har brugt et passivt SMBA, din gamle mor, konen eller kæresten, så vil jeg anbefale dig at få bragt forholdene i dit SMBA i overensstemmelse med lovgivningen. Ingen kan vide om SKAT vil sætte fokus på dette område, men jo flere der markedsfører et tvivlsomt koncept så åbenlyst, som eksempelvis SMBAexpert.dk gør det, jo mere opmærksomhed vil de tvivlsomme SMBA'ere påkalde sig.

Henrik Koudahl

SMBA - Ny praksis 1

Ny praksisændring fra Erhvervs- og selskabsstyrelsen (EOGS) gør det ikke længere muligt at stifte SMBA’ere (SMBA = Selskab med begrænset ansvar) som skuffeselskaber. Den 23. juli 2010 meddelte EOGS, at skuffeselskaber (selskaber der alene er registreret med henblik på videresalg) fremover vil blive nægtet registrering, da de ikke opfylder lovens krav om erhvervsdrift.

EOGS har lagt vægt på, at et af kendetegnene for et SMBA er, at selskabsdeltagerne skal deltage aktivt i selskabets drift. Dette er en afgørende forskel i forhold til ApS’er og A/S’er, hvor der ikke forudsættes en aktiv deltagelse i selskabets drift.

Udgangspunktet for EOGS’s krav om erhvervsdrift findes i ”lov om visse erhvervsdrivende virksomheder”, der finder anvendelse på virksomheder, der har til formål at fremme deltagernes økonomiske interesser gennem erhvervsdrift, jf. lovens § 1.

Der er to betingelser, der skal være opfyldt for at en virksomhed er omfattet af loven:

· Virksomheden skal udøve erhvervsdrift

· Virksomheden skal have til formål at fremme deltagernes interesser gennem erhvervsdrift.

Hvad menes der så med erhvervsdrift. Efter lovens § 1, stk. 3 driver en virksomhed erhvervsdrift, hvis den:

1. overdrager varer eller immaterielle rettigheder, erlægger tjenesteydelser eller lignende, for hvilke virksomheden normalt modtager vederlag, eller

2. udøver virksomhed med salg eller udlejning af fast ejendom eller

3. har den i aktieselskabslovens § 2, stk. 2, jf. stk. 4 og 5, anførte forbindelse med et aktie- eller anpartsselskab eller med en anden virksomhed, der udøver den i nr. 1 eller 2 nævnte erhvervsdrift, eller

4. udøver en bestemmende indflydelse over en anden virksomhed i henhold til vedtægt eller aftale og har en betydelig andel i dens driftsresultat uden at have den i nr. 3 anførte forbindelse med den anden virksomhed.

Det er derudover et krav, at et SMBA har mindst to deltagere.

I forbindelse med stiftelsen af et SMBA lægger EOGS afgørende vægt på, at erhvervsdriften skal være påbegyndt på det tidspunkt, hvor man anmelder SMBA’et til registrering. EOGS vil således fremover i forbindelse med deres gennemgang af vedtægterne sammenholde disse med de faktiske forhold. Der skal være tale om reel erhvervsdrift.

Den nye praksisændring rammer i første omgang dem, der lever af at sælge smba’er som skuffeselskaber. Et skuffeselskab er netop kendetegnet ved ikke at have nogen aktivitet og af samme grund fremmer skuffeselskabet heller ikke deltagernes økonomiske interesser. Med andre ord opfylder skuffeselskaber ikke de krav, der opstilles i lovens § 1.

Praksisændringen for stiftelser er fremadrettet og vil således ikke få umiddelbar betydning for de godt 100 til 150 nuværende skuffevirksomheder, der findes rundt om hos professionelle udbydere af SMBA’ere.

Uagtet at praksisændringen i første omgang er rettet mod SMBA’ere som skuffeselskaber, kan praksisændringen dog få ganske vidtrækkende konsekvenser også for allerede registrerede SMBA’ere.

Spørgsmålet er om ikke at de mange indehavere af et SMBA, der ikke lever op til ”definitionen” i langt større udstrækning skal frygte at SKAT får øjnene op for deres virksomhed.

I næste afsnit sætter jeg fokus på, hvad den ændrede praksis kan betyde for en lang række allerede eksisterende SMBA’ere.