SMBA - Ny praksis 2

Erhvervs- og Selskabsstyrelsens (EOGS) nye praksisændring, som ikke gør det muligt fremover at stifte SMBA’ere (SMBA = Selskab med begrænset ansvar) som skuffeselskaber, kan også få betydning for en lang række allerede eksisterende SMBA’ere.

Det centrale i EOGS’s argumentation er, at loven om visse erhvervsdrivende virksomheder bygger på, at virksomhederne skal udøve erhvervsdrift og samtidig have til formål at fremme deltagernes interesser.

Inden for selskabsretten skelnes der mellem to hovedtyper af selskaber. Dels er der kapitalselskaberne som omfatter anparts- og aktieselskaber og dels er der personselskaberne, som omfatter SMBA. Kapitalselskaberne reguleres af selskabsloven mens personselskaberne er omfattet af lov om visse erhvervsdrivende virksomheder.

Personselskaber (og dermed SMBA) tager udgangspunkt i interessentskabsretten, hvor de enkelte interessenter deltager aktivt i virksomhedens drift. Dette er en væsentlig forskel i forhold til anparts- og aktieselskaber, hvor der ikke er nogen forudsætninger om aktiv deltagelse i et selskabs drift.

Hvad sker der, hvis et SMBA ikke opfylder kravene om erhvervsdrift og aktiv deltagelse? Hvis et SMBA ikke opfylder lovens betingelser, er der principielt mulighed for at EOGS sender det pågældende SMBA til tvangsopløsning.

Selv om selskabsloven og lov om visse erhvervsdrivende virksomheder praktisk talt er ens på dette område, vil ejerne af et SMBA næppe komme i samme uheldige situation. Lovgivningen omkring SMBA er yderst begrænset ligesom det manglende kapitalkrav gør, at EOGS vil bede det enkelte SMBA om at bringe forholdene i overensstemmelse med lovgivningen inden en given frist (typisk 4 uger). Det er først hvis denne frist overskrides, at EOGS vil sende et SMBA til tvangsopløsning.

Et langt større problem kan opstå for en række SMBA’ere, hvis SKAT sætter fokus på dette område. Et SMBA betaler 25 % i skat, hvorimod den personlige beskatning kan gå helt op til 60 %. Med andre ord – der kan potentielt være en del skattekroner at hente, hvis SKAT kan få omklassificeret et SMBA til et interessentskab (I/S) i skatteretlig henseende.

Det kræver minimum 2 stiftere til et SMBA. Et krav som en del deltagere i SMBA’er er kommet uden om, ved at bruge nogle af de mange tilbud som selskabsfabrikanter har om at stille et passivt SMBA til rådighed. Basalt set har selskabsfabrikanterne solgt SMBA som enkeltmandsfirmaer. Det har de kunne gøre, ved at lade et tomt SMBA stå som medstifter.

Eksempelvis skriver en af udbyderne smbaexpert.dk på deres hjemmeside:

”Du behøver ikke at skaffe en medstifter vi hjælper dig gerne. Vor selskab 'PASSIV SMBA' kan stå som medstifter hos dig.

'PASSIV SMBA' er medstifter, men ikke beslutningstager, ikke tegningsberettiget og modtager ikke løn/afkast/overskud af selskabet.

Som 'PASSIV SMBA'  har vi ingen indflydelse på selskabets drift. Du bestemmer alt selv.”

I dette tilfælde er betingelserne om erhvervsdrift og det at fremme deltagernes interesser gennem erhvervsdrift ikke opfyldt og SMBA’et er således stiftet på et ulovligt grundlag.

SKAT har i et cirkulære fra 1988 slået fast;

”at det afgørende for en juridisk persons skattepligt efter selskabsloven ikke alene er, hvorledes denne formelt er organiseret, men tillige hvordan denne reelt fungerer”.

Det vil med andre ord sige, at du nok kan have et SMBA af navn, men hvis det ikke er det af gavn, er SKAT ikke bundet op på skattemæssigt at behandle virksomheden som et SMBA.

For SKAT vil det være nærliggende at argumentere for, at der skal ske beskatning, som var det et interessentskab. Udgangspunktet for beskatningen af et SMBA som et interessentskab vil være den aftale, der er indgået mellem ”stifteren” og det ”passive SMBA”. Hvis vi tager udgangspunkt i ovenstående eksempel fra SMBAexpert.dk vil fordelingen af resultatet være 100 % til ”stifteren” og intet til beskatning hos det ”passive SMBA”.

Kendetegnet for et interessentskab er den personlige og solidariske hæftelse mellem interessenterne. Her er det vigtigt at have for øje at det ”passive SMBA”, som har fungeret som medstifter, er et tomt selskab. Der er intet at komme efter, hvis en kreditor vil forsøge at gøre et krav gældende. Tilbage er kun muligheden at forsøge at hente pengene hos ”stifteren”.

Hvis SKAT lægger til grund, at der reelt er tale om et I/S, så er vi pludselig tilbage ved at ”stifteren” vil stå i samme situation, som hvis han fra starten havde valgt at køre sin virksomhed som et enkeltmandsfirma.

Hvis du har et SMBA, som er stiftet med en passiv deltager, og det hvad enten du har brugt et passivt SMBA, din gamle mor, konen eller kæresten, så vil jeg anbefale dig at få bragt forholdene i dit SMBA i overensstemmelse med lovgivningen. Ingen kan vide om SKAT vil sætte fokus på dette område, men jo flere der markedsfører et tvivlsomt koncept så åbenlyst, som eksempelvis SMBAexpert.dk gør det, jo mere opmærksomhed vil de tvivlsomme SMBA'ere påkalde sig.

Henrik Koudahl